编者按
十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，现已向社会公开征集意见，意见征集截止日期为2012年8月5日。为了能广泛收集职工群众的建议，配合好全国人大关于劳动合同法草案公开征求意见工作，省总工会也做出相应部署，通过多种渠道收集职工意见。本报从今日起，开设“我为《劳动合同法》修改提建议”栏目，欢迎广大读者踊跃投稿，对《劳动合同法》修改发表您的意见和建议。
《中华人民共和国劳动合同法》实施三年半来，为维护劳动者合法权益提供了有力保障，然而，随着经济社会的法则，劳务派遣本来是一种临时用工模式，却被用工单位大量并长期使用，甚至成为用工主渠道。为了维护被派遣者的合法权益，6月26日至29日，全国人大常委会首次审议《劳动合同法修正案（草案）》，并将修改草案公布在中国人大网站（www.npc.gov.cn）向广大职工群众和社会各界征集对草案的修改意见和建议。此次修改草案的重点是什么？包括哪些内容？对于现有的劳务市场会起到怎样的作用？带着大家关心的问题，7月13日记者特别专访了劳动法专家——西北政法大学社会法研究所所长谢德成教授，对这次《劳动合同法修正案（草案）》进行了解读。
立法粗疏与体制问题 导致劳务派遣急剧膨胀
陕西工人报：在《劳动合同法》实施以前，劳务派遣滥用现象并不严重，反而是该法实施后快速爆发，是什么原因造成了劳务派遣现象的滥用呢？《劳动合同法》对于劳务派遣的设计是否存在漏洞？
谢德成：任何一部法规，都可能存在法律漏洞。2008年《劳动合同法》出台后，当时最大的争议主要是关于“无固定期限劳动合同”及“强制社会保险”，到了2009末，劳务派遣开始急剧膨胀，成为《劳动合同法》实施后暴露的另一个大问题，我认为主要有下面两个原因：
一、2008年《劳动合同法》对劳务派遣范围的“临时性、辅助性、替代性”的设定较为原则，用人单位借此打擦边球。法律规定的抽象，使得人们很难理解什么是临时性、什么是替代性、什么是辅助性的岗位。譬如在谈到“临时性”时，人们往往把临时性与临时工联系在一起。其实临时性是指这个岗位是临时的，短期的，特定的，季节性的。但是在中国，临时岗位上的工人就叫临时工，临时工的名称往往不与其岗位相关，而是与人的身份相关联，当岗位和身份结合起来时，就容易引起对“临时性”认识上的偏差。其次就是这个“替代性”，我们长期以来的用工方式很少采取岗位替代的方法，员工休假、培训、特定事项离开岗位以后，实际上是让本单位相同岗位或相近岗位的劳动者来顶替，而不是从外面再招一个或者从派遣公司再派遣一个，而且，哪些岗位可以替代，哪些岗位不能替代也规定不清。所以，替代性的这种岗位在实践中人们理解也很难到位。
此外，在《劳动合同法》中针对劳务派遣的适用范围上用了“一般”这个词，“一般”不属于基准性法律用辞，也就是说它不属于强制性规范，而我国的劳动监察一般只对违反劳动基准法的行为进行监督检查，因此，针对劳务派遣的范围，劳动监察是很难去介入的。由于临时性、辅助性、替代性在规定上很原则，容易在实际中走向，再加上前面“一般”又是非强制规范，导致劳务派遣数量急剧上升，违法现象也颇多，这是第一个原因。
二、用人单位的用工分为典型性用工和非典型性用工，而非典型性用工最主要由劳务派遣和非全日制用工两种形式构成。《劳动合同法》在立法上主要针对的是典型性用工，对全日制和直接雇佣的用人单位在规范程度上比较高，尤其是在无固定期限劳动合同、违法解雇、社会保险、劳动合同补偿等方面有严格的要求，从而导致直接雇佣成本增加。而根据经济学上的利益偏向理论，用人单位用工必会大量采用非典型用工以此节约成本，因此导致派遣制用工和非全日制用工增加，而根据全总针对国内劳务派遣的调研报告显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，占我国用工总数近20%。这样的比例已经严重侵蚀了正常用工，已显属不正常。从国际上看，劳务派遣占用工比例一般不超过3%，平均在1%—1.5%。
我国的劳务派遣主要集中公共就业部门，包括国有制企业、国家机关、事业单位，由于这些单位特有的人员编制制度，导致这些单位为了减少用工成本，大量使用派遣员工。特别是国家机关、事业单位等，特定的人员编制，事业拨款，导致工资制度的体制内外划分，形成派遣员工与单位员工在待遇上的差距，同工不同酬现象很严重。所以，我认为，解决同工同酬问题，根本点是解决体制问题。这个问题一天不解决，劳务派遣中的同工不同酬问题就不能从根本上消除。
行政许可成此次立法亮点 建议增加备案登记制度完善监管
陕西工人报：这次修正案草案除明确了“三性”适用范围外，还对劳务派遣单位提出了“行政许可”的要求，你如何看待这个“行政许可”呢？
谢德成：此次修正案草案中，将设立劳务派遣单位的注册资本由原来的50万提高到100万，同时也要求劳务派遣单位要向当地劳动行政部门依法办理行政许可的要求，我觉得这是这次立法最大的进步。在社会转型、体制改革下的中国，目前的劳动力市场并不成熟，劳动者弱势特征显著，如果不靠行政监督，只靠劳资双方协商，那么必定留下隐患。劳务派遣，实质上是关于人的转让，必须进行行政监管。监管分为事前监管和事后监管。事前监管是指市场准入，即行政许可；事后监管是指企业登记备案，年度年检，劳动监察等。
《劳动合同法》除了应该做好事前预防，也应该做好事后救助。所以，应增加登记备案制度，即包括登记备案、年度年检。
彻底解决劳务派遣滥用 还需明确六大问题
陕西工人报：修正案草案对“三性”的补充规定，以及罚责，能不能有效遏制滥用劳务派遣？本次修改案草案是否彻底，还有哪些问题没有解决？
谢德成：这次修法中“三性”的修改备受关注，此次修法的重点首先就是要考虑能不能把这些抽象的原则具体化，即岗位存续期间，辅助性是针对谁的辅助性，替代是哪些岗位可以替代，在内涵、延续的期限做了具体的规定。从这次立法可以看出，临时性工作岗位延续存在不超过6个月，替代性岗位是指非重要非核心的特定性岗位，辅助性岗位是针对主营业务而言的，把三类岗位的含义大致划清了。另外，这次修法也取消了“一般”描述，让规定具有强制性，将使用劳务派遣的范围规定只能在这三类岗位上，把特殊情况排除掉了，并配之以法律责任。但我认为目前的修改力度还不够。从立法角度讲，规范劳务派遣的范围只是一个方面，能不能有效遏制劳务派遣的滥用现象，还需要时间来判断。
此外，在此次的修法中，还有几大问题尚未解决，如：
1、如何消除派遣工和本单位职工的不平等对待？应在法律上有比较严谨、原则的定义。本次只针对报酬，对知情权、加入工会等做了完善规定。修法的问题应该是实现平等对待，即使是同工同酬问题，仍然比较模糊，比如同工同酬的含义不清，如何体现同工同酬？
2、临时性不超过6个月，超过了怎么办？是清退还是延续？允许延续，劳动关系和谁建立？
3、三性中，辅助性派遣用工占大多数，是否应对用工单位使用派遣员工的比例进行限制？
4、劳务派遣员工被长期派遣，特别是辅助性岗位，是否应该和派遣公司签订长期合同、无固定期限合同？
5、反向派遣、逆向派遣与正向派遣的差别。根据全总的调查数据，逆向派遣应占相当比例。那么怎样来判断逆向派遣的有效性？
6、指名派遣，指名派遣属于逆向派遣的一种，虽然名为派遣，但实际上却是直接雇佣。
如果这些问题没有解决，那么草案通过后的效果我并不是很乐观，草案虽然能一定程度遏制劳务派遣迅速膨胀的势头，但是在数量上并不能大幅度下降。
明确劳务派遣概念 确保实现同工同酬同待遇
陕西工人报：除了劳务派遣泛滥的问题外，我国目前还有哪些用工形式应该得到关注呢？该如何改善呢？
谢德成：目前还有三个与劳务派遣相近的问题，即劳务外包、劳务承揽、人事代理需要大家关注。这三种用工形式和劳务派遣非常相似，在实际操作中，为了规避劳务派遣的数量，很多名为外包、承揽、代理，实际上是劳务派遣。而这类问题出现的根本原因就是因为我国法律对劳务派遣缺乏内涵的界定，使得劳务派遣在一定程度上与其相似的用工形式难以辨别，导致适用法律的模糊。因此，要解决劳务派遣与劳务外包、劳务承揽、代理等用工形式的区别，法律就必须明确什么是劳务派遣，应该规定劳务派遣是独立的用工形式，其次，还应该分清楚劳务派遣与中介的关系，应在法律中规定，劳务派遣只允许在专门的派遣机构中进行，中介等不能进行劳务派遣。
陕西劳务派遣比例不大 四方面合力推动劳务派遣有序化
陕西工人报：陕西目前的劳务派遣情况怎么样？还需要哪些方面共同努力，推进规范劳务派遣行为？
谢德成：哪里生产力越活跃，哪里的派遣数量越高，劳务派遣纠纷也就越多。与沿海地区、经济快速发达地区相比，尽管陕西“国”字头企业比较多，但陕西劳务派遣比例并不大，以逆向派遣居多，但是出现的问题都是具有共性的。
只靠本次修法，是无法彻底改变劳务派遣现状的，况且这次修法并不彻底。我一直重申我的观点，在中国劳务派遣就不应该包括辅助性岗位派遣。我国现在的劳务派遣的适用范围是相当大的，国企、事业单位、政府部门，有主业就一定有辅业，如果不取消辅助性范围，派遣数量很难减下去。要彻底解决劳务派遣纠纷，实现同工同酬同待遇，除了依靠立法外，还需要司法、行政、工会共同推进。立法先行，但是立法无法穷尽一切，因此需要司法机构形成司法规则，另外需要劳动行政部门的监督。这次草案如通过，将会为劳动监察的介入提供重要的法律依据。此外，还需要逐步引入集体协商，由劳资之间来协商劳动条件，形成一种约束机制，监督用人单位实现同工同酬。只有四方面共同推进，才能从根本上协调好劳务派遣中各方之间的关系，维护劳务派遣工的权益。
本报记者 鄢山宇
