文/肖峻 李明琅
1998年6月，某县百花商场委托业务员王某前往某市玩具厂签订购销合同，王某到达玩具厂的当天晚上，该厂设宴款待王某。酒足饭饱之后，王某独自到该厂大门左侧的“黄玫瑰发廊”洗头，其间，王某向该发廊老板暗示找一三陪女“玩玩”，老板会意道：“有一李姑娘才十三岁，你要不要？”王某说：“可以。”经过一番讨价还价之后，王某被带进一包厢，此时他看到包厢的沙发上正坐着一女，见该女年龄似有二十多岁，王某便问：“你有多大年龄？”该女答：“我十三岁。”后双方即在包厢发生关系，事毕，王某付给该卖淫女嫖资500元，离去。1999年2月，公安机关开展打击“黄赌毒”行动，捣毁“黄玫瑰发廊”这一卖淫窝点，抓获卖淫女李某，王某与卖淫女李某的嫖宿行为遂被暴露。经公安机关查明：李某出生时间为1985年7月3日，王某与其嫖宿时确实不满14周岁。
王某的行为是否构成犯罪？构成何罪？
一种意见认为：王某的行为不构成犯罪。王某嫖宿暗娼，某行为只违反我国《治安管理处罚条例》，应按该条例处罚。《治安管理处罚条例》第三十条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款。”因此，对王某可处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，并可并处5000元以下罚款。
二种意见认为：王某的行为构成奸淫幼女罪。理由是：（一）、奸淫幼女罪是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为，其构成要件是：1、该罪侵害的客体是幼女的身心健康；2、客观方面表现为行为人与不满14周岁的幼女发生性关系的行为；3、犯罪主体为一般主体；4、该罪的主观方面为直接故意，且具有奸淫目的。（二）、本案中，王某明知李某是不满14周岁的幼女，为发泄私欲，故意与其发生性关系，侵害了幼女的身心健康，已经构成奸淫幼女罪。由于不满14周岁的幼女身心尚未发育成熟，缺乏辨别与自我保护能力，只要行为人的生殖器与幼女的生殖器接触，就认为构成奸淫幼女罪（既遂）。因此，虽然李某愿意与王某发生性行为，并不影响该罪的成立。按照刑法二百三十六条第二款规定，可以比照强奸罪（处三年以上十年以下有期徒刑），从重处罚。
三种意见认为：王某的行为构成了嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为，其构成要件是：1、该罪侵害的客体是社会管理秩序；2、客观方面表现为行为人实施了嫖宿幼女的行为；3、犯罪的主体是一般主体；4、该罪的主观方面是故意，即行为人知道与己进行性行为的卖淫人是不满14周岁的幼女。二、本案的王某明知李某是不满14周岁的幼女，但为了满足私欲仍然与之嫖宿，其行为侵害了社会管理秩序，已经构成了嫖宿幼女罪。按刑法三百六十条第二款的规定，可对王某处五年以上有期徒刑，并处罚金。
笔者同意第三种意见。
[评析：嫖宿幼女罪是修订后的刑法新设立的罪名，它与奸淫幼女罪的主要区别有：1、两罪侵害的客体不同，奸淫幼女罪侵害的客体是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪侵害的客体是社会管理秩序；2、客观方面不同，奸淫幼女罪的客观方面的表现是行为人与不满14周岁的幼女发生性行为，幼女不是以卖淫为职业，而嫖宿幼女罪的客观方面则是行为人对不满14周岁的幼女实施嫖宿，与之发生性行为的是以卖淫为职业的幼女。这是两罪最大的区别；3、奸淫幼女罪的处罚比嫖宿幼女罪更重。
但在司法实践中，有些司法人员只要遇有与不满14周岁的幼女发生性行为的案性，不论幼女从事何种职业，就一概以奸淫幼女罪论处，这显然不符合我国刑法规定。由于大多数从事卖淫的幼女身心发育比较成熟，如果行为人对她们实施嫖宿也以奸淫幼女论处，不符合主客体一致及罪刑相当的刑法原则，不利于犯罪份子的认罪服判。更为严重的是由于这涉及到此罪与彼罪的定性问题，容易导致错案发生，因此建议有关司法人员在处理此类案件时应予以注意。]
