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法律过于“原则” 企业顺势钻“空子”
《劳动合同法》对劳务派遣有专门的限制性规定，但主要是原则性的，操作性不强，实践中遇到很多新的挑战。
“2008年实施的《劳动合同法》中，赋予了劳动者很多新型权利，比如说在同一用人单位连续工作满十年或者连续订立二次固定期限劳动合同时，劳动者就具有签订无固定期限劳动合同的选择权。但是，由于部分用人单位误读误解《劳动合同法》，盲目地抵制无固定期限劳动合同，甚至为了规避自己以为的额外支出和所谓的法律风险，就想方设法迫使本企业中的劳动者与劳务公司签订劳动合同，导致员工‘被派遣’。”张玉林律师认为：“劳务派遣用工之所以无序扩大甚至被滥用，一是用人单位为了降低成本可以投机取巧；另一原因是相应法规制度不健全，使一些用人单位有机可乘。”
据了解，《劳动合同法》颁布之前，国内劳务派遣企业基本由劳动保障部门管理，县市级劳动保障部门有权对劳务派遣企业进行审批，颁发劳务派遣企业专营的“职业介绍许可证”，劳务派遣企业的准入门槛是3万元。由于审批部门太过集权、企业准入门槛过低，早在2005年底，国内劳务派遣公司就多达26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的是18010家，接近70%。对此，《劳动合同法》专门设置了“劳务派遣”章节。其首条就明确：劳务派遣单位“注册资本不得少于50万元”。
事实上，政府的立法本意，是希望通过大幅度抬高劳务派遣企业准入门槛，实行劳务派遣工人岗位限定，规范劳务派遣企业，限制用人单位的劳务派遣用工总量，防止劳务派遣和用人单位打“擦边球”，最终实现“同工同酬”。但遗憾的是，《劳动合同法》实施以来，劳务派遣人数呈现了“非正常繁荣”。
对于这个问题，曾参加过《劳动合同法》（草案）研讨会、劳动派遣法律问题国际研讨会的西北政法大学教授谢德成有很深的体会，他说：“我国劳务派遣数量激增的一个重要原因，就是与立法有关。法律上对许多问题的规定不是很符合国情。”他举例道：“比如说，国家刚刚开始对劳务派遣公司进行规范，但是我们一下子就走到了世界立法的最前列：对派遣公司实行一般市场准入制度。派遣公司设立时不需要行政许可。也就是说派遣公司在设立的时候只需按照《公司法》的规定到工商局进行注册，取得法人资格，获得法人营业执照就行了，不需要到劳动行政部门进行一个特别的行政审批。所以就无法通过行政部门对那些责任能力比较弱的组织进行前期的审查。”
在上世纪八十年代中期，日本刚开始出现劳务派遣的时候，为了避免失控，设立劳务派遣公司必须经过行政官员许可，劳动行政部门批准后再进行执照申办。我国现行的制度，使得劳务派遣公司完全简单化地按照《公司法》进行申报，在设立机构的时候就承担了很大的社会风险。“而且现在派遣公司的注册资金设置得非常低（50万元），50万元很容易筹到。从机构的资格来看，我们的门槛比较低。我国在劳务派遣规范上，特别是对派遣的范围说的并不是很清楚，纵观世界上各个国家，特别是发达国家，这些国家在劳务派遣的范围上通过立法、通过判例、通过指令这三种法律形式，一般都规定了劳务派遣只能是短期的、临时的、季节性的、一次性的用工。日本最初的时候是规定不超过一年，如果一年以后用工单位再继续用工，派遣工就是用工单位的员工。”他补充道：“另外，与派遣公司签的劳动合同不能超过一年，2003年最新一次日本的修法《劳动者派遣法》修改为不超过三年，再长也不能超过三年。这是最极限的一个规定，一般情况下，就是几个月，不超过半年。”
据谢德成教授介绍，我国劳务派遣的特点是三性，即临时性、辅助性、可替代性。临时性没有一个界限，到目前为止，法律没有做任何的规定，临时性到底是多长？但一般理解临时性为几个月，不超过半年。他告诉记者：“最初的时候，全国人大有这样一个意思，就是要把临时性确定为不超过半年，但是至今这六个月的规定仍没有出台。而辅助性是没有时间概念的，这是一个很大的问题，也就是说，假设一个工厂里的主业是制造业，那么为了制造业所从事的一切工作都是辅业，在这种情况下，主业要存在，辅业必然存在，所以主业存在多长时间，辅业就存在多长时间，只是数量多少而已。一般情况下，有主业必然伴随着辅业，也就是说辅业岗位上可以一直使用派遣员工，这个和世界上的潮流都是不一样的。所以，现在可以检讨一下，在中国，任何企业都可能伴随着辅业，而这个辅业永远可以使用派遣员工，这就离开了劳务派遣本身就是一个灵活就业、补充就业的要求。大量的本应该是属于用人单位直接雇佣的员工都改成了由派遣员工进来了。这样的话，使得用人单位的成本压缩就非常大，从而使得我国这种辅助型岗位的劳务派遣工对于正规的就业形成了一定的冲击。”
采访的最后，谢教授给出了一组发人深省的数据：“据全国总工会在今年年初的说法，劳务派遣工的数量要达到六千万，我认为四五千万是可能的。也就是说中国目前的劳务派遣数量占全体城镇劳动者的10%以上，这个比例是很高的，世界上发达的市场经济国家没有一个国家劳务派遣占到城镇正规劳动者总量的2%以上的。我们现在达到百分之十几，如果按照全总的统计，要达到18%，这样一个比例对正规的就业市场是有很大的冲击的。”
