卢某股票交易损失谁承担？

文/罗襄珑

1997年7月17日，卢某在某市证券部以每股18.83元的价格购进深圳证券交易所上市的“新大洲”股票6500股。次日，“新大洲”股票涨，卢某即以每股19.45元卖出。当日，“新大洲”收盘价为19.47元。1997年8月23日，卢某到该证券部打卡查询，发现自己帐号上的“新大洲”股票6500股未卖出。而此时“新大洲”股票价格跌到每股18.25元。卢某即向该证券部询问，该证券部答复：“当时已按卢某的卖单正常操作，主要是电脑网络出现技术性故障无法卖出。”造成卢某损失7254.40元，其中可得利益3884.40元（已扣除佣金和手续费用）现“新大洲”股票差价3770元。证券部称：“在卖出委托书上已载明‘委托人承诺对设备、供电、通讯故障或偶发事故等不可抗力因素造成的损失不予追究’条款”。拒绝赔偿卢某的损失，卢某向法院提出诉讼。

针对卢某股票交易损失，由谁承担，颇有争议，产生三种不同的意见。

第一种意见认为：证券部不承担民事责任。其理由，一、在股票买卖交易中，股民与证券部之间的关系是一种委托代理关系，股民的委托方，证券部是代理方。根据《民法通则》规定，代理人只有在违法代理或者超越代理权限给委托人造成损害的，才承担民事赔偿责任。证券部作为代理人已按委托人卢某填写的卖出委托书进行正常的股票交易操作，不存在违法代理或者超越代理权限代理，也没有违反操作规程，操作失误或者违规行为。二、卢某在填写卖出委托书对已经载明免责条款：“因设备、供电、通讯故障或者偶发事故等不可抗力因素造成的损失不予追究。”予以承诺。卢某的损失是因为电脑网络出现故障而造成的，对证券部来说，出现故障是事先不可知道，不可能预见的，也不能避免，此故障属于不可抗力因素。根据《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。

第二种意见认为：本案应当适用公平责任原则。由双方当事人分担损失。其理由：公平责任原则的适用条件是双方当事人都无过错。在本案中，证券部通过代理股票买卖活动，收取佣金和其它费用而获得高收益，这是证券部的宗旨。因此，证券部既不希望故障的发生，也不可能对故障出现的时间、地点、涉及的范围等进行预测，对卢某股票交易的损失，主观上无过错。而股民卢某不可能预见故障的发生，卢某为获得赢利，不丧失赢利机会，更不希望这些故障的发生。卢某填写的卖出委托书，数据正确无误，主观上也不存在过错。根据《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

第三种意见认为：证券部应当承担民事责任。其理由：一、证券部与股民不是一般的民事委托代理行为。证券部是根据中国人民银行1990年11月27日《关于证券交易营业部管理暂行办法》和中国证券交易系统有限公司《章程》《业务规则》，并经中证交批准的通过交易系统从事证券业务的证券经营机构。而委托人是委托交易系统证券商进行交易系统进行证券买卖的股民。证券部与股民之间的委托法律依据不是《民法通则》中的委托代理规定，而是中国证券交易系统有限公司业务规则。证券部与股民就买卖证券委托发生争议，不适用《民法通则》而是适用证券主管部门和交易系统有关管理规定处理。二、从免责条款的承诺问题看，证券部是代理买卖股票的机构，其在卖出委托书上的制定免责条款属格式合同，而该格式合同根本不能体现股民即委托人的真实意愿。股民在买卖股票中，除了接受被委托人提出的格式合同免责条款之外别无选择。因此，证券部要求委托人承诺免责条款具有单方强制，属于显失公平。根据《民法通则》第59条的规定，显失公平的免责承诺条款应于撤销。三、代理买卖股票是证券部的日常工作，委托人正是利用证券部的特殊身份，现代的网络信息，行业知识和经验进行股票买卖，从中获得利益。而证券部在股票交易中收取佣金和其它费用，在经营中不存在市场风险。证券部作为股票买卖的代理方，就应当为股民提供完备的交易通讯设施，正确地履行按照股民的意志操作买卖股票职责。股票交易操作风险是证券部门主要经营风险，而设备、通讯网络的技术性故障又属于交易操作风险的范畴。所以因设备、通讯网络发生故障造成卢某的损失，应由证券部承担民事责任。

笔者同意第三种意见。